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同时他又须承担传宗接代、保存和传檄秘礼崇祀和秘辞祷告的责任。
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同时他又须承担传宗接代、保存和传檄秘礼崇祀和秘辞祷告的责任。

1.从家族宗教中生成的家父权。[19]我族中心主义是指罗马人将自己的市民身份设定为特权,限制或禁止其他城邦的成员染指。

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如此看来,在以神权政治为中心的古罗马社会中,宗教因子无孔不入,法律也概莫能外。而罗马私法最终转型为世俗法实质是罗马人法律思维更趋理性化的结果。在这一势态下制定出的法律亦必然是fas和ius的融合体。从安东尼努斯皇帝(Antoninus, 138—193年)开始,家父的诉权遭遇到了子女母亲的抗辩权和出嫁女之夫的抗辩权。优士丁尼时期,自权人收养已被废除了。

私法方面主要体现在以血缘和宗亲为纽带的亲属关系。[27]对于这一程式,盖尤斯(Gaius)在G.1,1,99片断中作了详细的说明:因为收养人被询问(rogatur)是否愿意让被收养人成为自己的合法的儿子。部门法哲学是目前国内学者们趋向于使用最多的一个名称,其使用的几率不但在学者们的论著中得到充分反映,而且在正式的学术网站上也将其作为固定栏目的名称得到了体现(如前所述)。

笔者认为,鉴于部门法哲学事实上带有很强的交叉学科研究的性质和特点(如前所述这是属于法学内部的一种交叉),因此我们与其将它绝对地归属于一边的法哲学范畴,倒不如更趋合于实际地将其归于双边,承认它的科际归属的双边性。因此,这正应当是部门法哲学存在的重要价值之四,而且在笔者看来,这是它更为积极深远的一种存在价值。例如,文显老师在其《引论》一文中讲到:在当代西方法学研究中,法哲学(法理学)研究逐步扩大和深入至具体法律领域,出现了一批从法哲学(法理学)的层面、用法哲学的方法探讨部门法中的一般原则和原理的论著。因此,我们需要研究部门法哲学名称称谓的合理性和规范性问题。

如果借用康德的两个哲理性很强的概念范畴来表达,我想是否可以将部门法哲学,一方面看成是属于法哲学的实践理性,另一方面又可以将部门法哲学看成是属于部门法学的纯粹理性。【关键词】部门法哲学。

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这是由于:第一,从理论层面上讲,任何一个学理问题的研究都离不开基本的事实判断和价值判断(取其广义),并且准确的事实判断构成本体论分析和价值论分析的客观基础和必要前提,这在认识论意义上即所谓只有实事才可进而求是。部门法哲学在我国的形成和发展不但已经是一种实实在在的客观存在,而且已经是一种必然的趋势,它有着广阔的发展前景。当我们在做实际研究和理论概括时,如果忽视、否认或抽掉了它的具体存在,那么这种共同的称谓是否也将只因留下名称概念的空壳而失去意义。笔者认为,庞德所讲法本身是如此,研究法的法学亦当如此,因而作为联系法哲学与部门法学的部门法哲学就更应当是如此。

[7] 他认为:对于部门法学,以往我们都强调其应用性与实践性,这是没有疑问的。只有基于经验或被经验考验过的理性宣言才成为法的永久部分。但是,若将其作为标明一个学科或相对稳定知识形态的名称,直接用它来表达显然是不尽合适的。此后光明日报曾于2000年8月22日载文,称陈兴良教授的《刑法哲学》与其后出版的《刑法的人性基础》和《刑法的价值构造》三本著作为其刑法哲学的三部曲。

基于如上两方面的理由,笔者认为有必要首先对我国部门法哲学的发展态势作一个简要的勾勒。真正要使我国的部门法哲学研究成为一个较为成熟的研究领域和相对独立的知识形态,我们还有很长的路要走,我们需要保持更多的学术清醒和理性自觉。

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第二种用法,则是在做出与部门法哲学的不同含义和不同层次区分的意义上去使用的,此种用法的典型代表是我国著名刑法学者的陈兴良教授。文显老师在他的《引论》一文中,尽管有着如上中间学科的表达,但他对部门法哲学的学科属性还是给出了如下的判定:我倾向于把部门法哲学界定为法哲学的分支学科,或法哲学的一种特殊形态,就是说部门法哲学与部门法律学对应,属于法哲学的范畴。

二是指,它是部门法的法哲学,即部门法本身的高层哲理。【作者简介】 孙育玮,上海师范大学法政学院。同样,如果我们如实地承认部门法哲学学科属性的双边性,也并不必然地意味着会削弱法哲学应有的指导地位和部门法学工作者的理性责任。部门法哲学以其作为连接法哲学和部门法学的桥梁和纽带,既具有法哲学所应有的鲜明哲理性特质,又具有部门法学所具有的鲜明实践性指向。与会学者围绕着法理学与法哲学的界限,法理学与部门法哲学的关系,部门法哲学研究的态势、价值、属性、范围、称谓等问题展开了深入的交流与研讨。这样既可以解决法理学或法哲学其自身理论贯通性不足的问题,也可以解决其自身理论指导力不强的缺陷,这正是部门法哲学存在的重要价值之一。

这也正是张文显教授早在上世纪90年代就曾经说过的,要认真解决法理学或法哲学上不去、下不来的问题。上不去是说法理学的一般理论和方法陈浅和单一,升华上不去。

第二,部门法哲学的研究预示了,或者说已经提供出了解决这一问题的基本路径和方向。经验由理性形成,而理性又受经验的考验。

这里所说的理论指导力不仅应当是指它对于国家宏观战略政策的支持与对国家整体法制建设的指导能力,而且还应当更多具体地表现在它对于各个部门应用法学的理论指导能力。但问题是,针对着解决这一问题,是否只有采取把部门法哲学单边归属于法哲学就是一种必然的策略和唯一的最佳选择?我的看法是,促进部门法哲学的健康发展,固然应当以增强对法哲学的理性自觉为必要条件,但这并不意味着我们就必须把部门法哲学只能单边地归属于法哲学,这二者之间并不存在必然的联系。

名称称谓 部门法哲学是我国法学界近十多年来特别是进入新世纪以来,在法理学家和部门法学家们的共同推动下,正在迅速崛起的一个新兴研究领域,它以其自身相对独立的知识形态和广阔的发展前景日益引起学者们的兴趣和关注。许多法理学者和部门法学者多年来一直在指出这一问题,虽然改革开放以来,法理学或法哲学在参与国家政策、推进法治实践方面发挥了重要作用(例如依法治国方略的确立,其中就有法理学者们长期艰苦探索、集体心智研究的贡献),但是就法理学或法哲学对部门法学的指导作用来看,仍然呈现明显的滞后。但是从理性和长远的观点看,我国部门法哲学的发展才刚刚起步,它有一系列初始的和基本的理论问题急待探讨和解决。就此方面而言,笔者认为,目前法学界的整体认识状况仍显得对其有些认识不足和估计不足,这是当前主要应当克服和避免的倾向。

当然,我们做出上述这种对于我国法理学或法哲学现状问题的评断,并不是要否认法理学或法哲学这些年来的长足进步,而是说这一问题我们还仍然没有找到一条有效的途径从根本上加以解决。中国的文化观念中,历来讲究名正言顺和名副其实的重要性,西方哲学史上不但有过名实之争,更有以语义分析(特别是对于名称概念的分析)见长的语义分析哲学,均可见人们对于名的不可忽视。

笔者认为,这是一个较为合适的,并且可以作为一个较为统一规范的名称而稳定下来使用。其次,从部门应用法学自身的角度看,它是部门应用法学摆脱其浅层次徘徊进而朝着学理化、哲理化方向提升与发展的必然需要。

这些论著提供了对部门法的伦理基础、价值基础、社会基础及其发展规律的哲学反思,构成把法哲学与民法、刑法、宪法、程序法等部门法学连接起来的中间学科。令人感到欣喜的是,随着近年来部门法哲学研究的兴起,我们已经可以初步找到并正在努力探索一条解决该问题的有效途径。

它以其多种载体形式所表达出的初步成果,以其自身关切问题所初步达到的一定深度和所涉部门的广泛领域,以其研究活动所初步显现的理论法学与部门应用法学互动合作的意愿与对话,展示出一种良好的发展势头。第一部是陈兴良教授的《刑法哲学》(中国政法大学出版社,1992年出版,1997年修订)。第二种,是强调它对部门法的依赖性,更多地倾向于将其定位给部门法学。他强调:只有在刑法知识的层次性的境域中提倡刑法学哲理化,才使这种哲理化获得规范刑法学的支持与认同,并使其成为规范刑法研究的学理资源,从而形成规范化的刑法知识与哲理化的刑法知识的良性互动。

对于文显老师的这一观点,总的前提我还是基本认同的,但也略有自己的一些不同看法,在此想与文显老师作一个沟通、切磋和交流。与会的40位高层专家和研究人员,围绕着部门法学哲理化的意义、部门法学哲理化的内涵界定、部门法学与法哲学之间的关系、部门法哲学与部门法理学的关系、部门法学哲理化的方法和路径、部门法学的前沿问题等议题,对部门法学哲理化的基本问题各抒己见,既达成了许多共识,同时也提出了不少有待深入研讨的问题。

  二、关于部门法哲学的存在价值 部门法哲学的研究在我国不太长的时间里能够迅速地崛起绝非偶然,而是有其生成与存在的必然性。众所周知,对于我国的法理学或法哲学来说,它的理论贯通性和理论指导力不足的问题一直是一个长期以来未能很好解决的课题。

看来,这个问题即便是有难度,也必须予以面对。这里所谓的理论贯通性,不仅是指它应当满足其自身的理论贯通,而且更重要的还应当是指它要满足对于各个部门应用法学的理论贯通。


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